Sądownictwo arbitrażowe jest przedstawiane często jako alternatywa dla sądów państwowych - do jego domniemanych zalet należeć mają prędkość postępowania, niższe koszty i możliwość rozpoznania sprawy przez fachowców z danej dziedziny. W praktyce jednak, decyzję o poddaniu sporu sądowi arbitrażowemu trzeba bardzo dokładnie przemyśleć - poza opisanymi wyżej zaletami mogą czyhać tam także pułapki, które mogą mocno skomplikować sytuację przedsiębiorcy.
Wielu przedsiębiorców posługuje się często wzorcami umownymi zawierającymi zapis na sąd polubowny, nie do końca zdając sobie sprawę z konsekwencji prawnych takiego zapisu. Tymczasem, źle sformułowana, zbyt ogólna czy też nieprzemyślana klauzula arbitrażowa - już na początkowym etapie sporu - może być źródłem problemów i utrudniać dochodzenie swoich racji.
Po pierwsze, w przypadku wniesienia sprawy do sądu państwowego, zapis na sąd polubowny może być przyczyną odrzucenia pozwu przez sąd państwowy. Oczywiście, odrzucenie pozwu jest zaskarżalne, w sprawie nie powstaje sytuacja powagi rzeczy osądzonej, ale już na tym etapie przedsiębiorca ryzykuje, że jego opłata sądowa przepadnie, a dodatkowo będzie musiał zwrócić przeciwnikowi koszty procesu za sprawę przed sądem państwowym. Do tego dochodzi ryzyko zaangażowania się przedsiębiorcy w sprawę arbitrażową, której nie planował i ewentualne przedawnienie roszczenia, w przypadku, gdy całe to prawne zamieszanie będzie trwało zbyt długo.
Może się także zdarzyć, że strona może chcieć skierować sprawę do arbitrażu, ale nie sprawdzi najpierw czy klauzula arbitrażowa spełnia formalne warunki swojej ważności (wymaga się aby była ona sporządzona w formie pisemnej, rozumianej tu również jako wymiana e-maili, faksów etc.) albo czy osoba ją podpisująca była umocowana do zawarcia takiej klauzuli (obowiązuje pisemne pełnomocnictwo). Braki w tym zakresie mogą prowadzić albo do uznania się przez sąd polubowny za niekompetentny do prowadzenia sprawy, albo - w dalszej perspektywie - do uchylenia wyroku sądu polubownego. Straty czasowe i finansowe są tu również pewnikiem.
Dodatkowym problemem jest często enigmatyczne sformułowanie klauzuli arbitrażowej. Kodeks postępowania cywilnego wymaga, aby zapis na sąd polubowny wskazywał wyłącznie przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć. Inne dodatkowe postanowienia nie są obowiązkowe. Tak więc w przypadku, gdy mamy do czynienia z klauzulą arbitrażową o takiej minimalnej treści, sprawa będzie rozpoznawana przez arbitraż ad hoc (czyli powołany wyłącznie dla tej danej sprawy). Innymi słowy, ciężar zorganizowania całego postępowania arbitrażowego będzie spoczywał na stronie rozpoczynającej arbitraż przy bardzo ograniczonej kontroli nad działaniami takiego sądu.
O ile jeszcze wyłonienie składu panelu arbitrażowego nie powinno stanowić problemu (jest to wyraźnie uregulowane w przepisach - każda ze stron wyznacza swojego arbitra, a arbitrzy wybrani przez strony wyznaczają superarbitra - przewodniczącego panelu), to procedura stosowana przez taki arbitraż i koszty postępowania są zupełnie poza kontrolą stron. Panel arbitrażowy w arbitrażu ad hoc nie jest związany przepisami procedury cywilnej czy przepisami o kosztach sądowych, ani - jak w przypadku stałych sądów arbitrażowych - regulaminem postępowania przed takim sądem czy tabelą kosztów, z którymi można się zapoznać wcześniej. Dodatkowo, arbitrem może być zasadniczo każdy (z wyłączeniem sędziów sądów państwowych).
Do tego, postępowanie arbitrażowe jest z założenia jednoinstancyjne (dwuinstancyjne postępowanie arbitrażowe wymaga wyraźnej umowy stron). Oczywiście, strona niezadowolona z wyroku może wnieść do sądu państwowego skargę o uchylenie wyroku sądu polubownego. Skarga ta jednak może być oparta wyłącznie o zamkniętą listę zarzutów - głównie formalnych i dotyczących ważności i skuteczności zawarcia zapisu na sąd polubowny czy powołania arbitrów. Nie będzie jednak miał sąd państwowy kompetencji do pochylenia się np. nad naruszeniem prawa materialnego czy nieprawidłowymi ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sądu polubowny, co przecież może zdarzyć się tak samo jak w każdym innym postępowaniu sądowym.
Mając na uwadze powyższe, każdy przedsiębiorca, który rozważa skorzystanie z arbitrażu, powinien zadać sobie pytanie - czy chce, aby jego sprawę rozpoznawał sąd arbitrażowy, a jeżeli tak, to powinien tak sformułować swoje zapisy na sąd polubowny stosowane w umowie, aby postępowanie takie było prowadzone w sposób przewidywalny i zgodny z kryteriami, które strona uważa za ważne.
Jednym z rozwiązań jest poddanie ewentualnego sporu jakiemuś stałemu sądowi polubownemu, który posiada regulamin postępowania i regulamin kosztów (stałe sądy arbitrażowe mają swoje wzorcowe klauzule arbitrażowe), innym - szczegółowe sformułowanie zasad arbitrażu ad hoc w taki sposób, aby takie kluczowe elementy jak miejsce postępowania, język, koszty, reguły postępowania przed sądem zostały jasno ustalone (wystarczy powołanie się reguły już istniejące i stosowane w praktyce - np. reguły ICC). Innymi słowy, decyzja, czy i w jaki sposób chce się korzystać z arbitrażu, winna być decyzją świadomą i przemyślaną - w innym przypadku, może być to źródło frustracji, dodatkowych komplikacji prawnych i kosztów.
